ИП: быть или не быть?

Вступление в силу с 1 января 2008 года Указа Президента Республики Беларусь от 29.12.2006 № 760 (далее - Указ № 760) устанавливающего запрет на привлечение индивидуальным предпринимателем для осуществления своей деятельности физических лиц, кроме членов семьи и близких родственников (но не более трех человек), в очередной раз ставит индивидуальных предпринимателей перед выбором своего места в малом бизнесе.
Рассмотрим несколько способов, к которым могут прибегнуть предприниматели, адаптируясь к изменившимся условиям.

Способ первый.

Индивидуальный предприниматель (далее - ИП) остается в своем статусе.

Плюсы очевидны. ИП осуществляет свою обычную деятельность, работая по привычным схемам, пользуется становленными льготами. Минусы существенны. ИП, для того чтобы его деятельность в 2008 году была законной, должен будет уволить работников, которые не являются его близкими родственниками. Варианты увольнения зависят оттого, как ИП договорится с собственным работником. Так, это может быть увольнение по соглашению сторон (ст. 37 ТК1) либо увольнение по собственному желанию, в случае если работник работал по трудовому договору (ст. 40 ТК). При увольнении работников поданным основаниям выплата им выходного пособия законодательно не предусмотрена.

В самом худшем для ИП варианте, при несогласии работника увольняться по вышеуказанным статьям, трудовой договор (контракт) придется расторгнуть по инициативе нанимателя по п. 1 ст. 42 ТК в связи с сокращением численности или штата работников. В этом случае согласно ст. 43 ТК при расторжении трудового договора в соответствии с п. 1 ст. 42 ТК наниматель обязан не менее чем за два месяца до увольнения, если более продолжительные сроки не предусмотрены в коллективном договоре, соглашении, письменно предупредить работника, а также уведомить государственную службу занятос¬ти о предстоящем высвобождении работника с указанием его профессии, специальности, квалификации и размера оплаты труда. Статья 48 ТК предусматривает, что при прекращении трудового договора в связи осуществлением мероприятий по сокращению численности или штата работников выплачивается выходное пособие в размере не менее трехкратного среднемесячного заработка.

Уволив работников, ИП должен будет осуществлять хоть и привычную для него деятельность, но самостоятельно, без привлечения работников, не являющихся родственниками, как было ранее. Сложно представить ИП, торгующего одновременно в трех розничных точках на рынке либо ведущего несколько маршрутных такси.

Из создавшейся ситуации можно выйти несколькими способами. Допустим, принять на работу родственников. Однако это смогут сделать немногие предприниматели. Можно продумать иные способы привлечения дополнительной рабочей силы без нарушения законодательства.

Одним из вариантов, например, продолжения дальнейшей торговой деятельности предпринимателя без образования юридического лица является работа по договору комиссии. Согласно ч. 1 ст. 880 ГК2 по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Иными словами, при заключении данного договора будет иметь место обычная комиссионная торговля: товар будет передан на реализацию другому ИП, который его продает, оставляет себе комиссионные, остальная же выручка идет хозяину товара. Таким образом, при желании предприниматель может заключить договор комиссии с другим ИП либо работать со своими бывшими работниками, если они оформят ИП. Необходимо лишь иметь в виду, что ИП, берущие товар на реализацию, должны получить лицензию на осуществление розничной торговли. Сократит число желающих работников переходить в статус ИП и то, что им нужно будет выполнять предусмотренные для ИП обязанности по ведению учета и отчетности.

Способ второй.

Индивидуальный предприниматель создает юридическое лицо - унитарное предприятие.

Указом № 302.3 утвержден упрощенный порядок создания УП индивидуальным предпринимателем. Обращаем внимание, что согласно данному Указу после регистрации УП индивидуальный предприниматель прекращает свою деятельность, т.е. невозможна ситуация, при которой предприниматель, создавший УП в упрощенном порядке, продолжает параллельно существовать и вести деятельность как ИП. Хотя совсем не исключается вариант создания нового ИП после регистрации УП.

Согласно Положению о порядке создания ин¬дивидуальным предпринимателем частного унитарного предприятия и его деятельности, утвержденному Указом № 302, срок подачи документов для ИП на регистрацию ими унитарного предприятия в упрощенном порядке истекает 10 ноября 2007 года.

Действие Указа № 302 распространяется на индивидуальных предпринимателей, зарегистрированных до 1 января 2007 года. Соответственно предприниматели, зарегистрированные после указанной даты, при желании создать унитарное предприятия будут руководствоваться не льготным, а общим порядком, установленным в Декрете Президента Республики Беларусь от 16.03.1999 № 11 «Обупорядочении государственной регистрации и ликвидации (прекращения деятельности) субъектов хозяйствования» (далее - Декрет № 11). Отметим, что льготный порядок перехода ИП в УП,обозначенный в Ука¬зе № 302, распространяется только на тех предпринимателей, которые намереваются осуществлять виды деятельности, перечисленные в свидетельстве об их государственной регистрации. В случае если индивидуальный предприниматель планирует осуществлять иные виды деятельности, государственная регистрация унитарного предприятия будет осуществляться на общих ос¬нованиях - в соответствии с Декретом № 11.

Рассмотрим подробнее положительные и отрицательные моменты деятельности ИП в качестве УП.

Плюсы.

Для ИП, желающих перейти в УП, еще есть время воспользоваться льготными условиями такого перехода, установленными Указом №302 (см. «КЭ», 16.07.2007, № 29). К ним относятся:

- освобождение индивидуальных предпринимателей от уплаты ряда пошлин и сборов;

- льготный порядок формирования уставного фонда создаваемого унитарного предприятия (минимальный размер уставного фонда УП формируется в течение одного года с даты государственной регистрации предприятия);

- если жилое помещение используется для местонахождения УП, его собственник платит за техническое обслуживание и коммунальные услуги в течение календарного года с даты государственной регистрации предприятия по ставкам, установленным для населения;

- предоставление унитарному предприятию возможности осуществлять свою деятельность на основании специальных разрешений (лицензий), выданных индивидуальному предпринимателю, до истечения сроков их действия;

- остаются в силе документы, выданные государственными органами, осуществляющими санитарный, эпидемиологический, пожарный и другие виды надзора. Согласно постановлению Госстандарта № 44 созданные в соответствии с Указом № 302 унитарные предприятия освобождаются от необходимости иметь на подлежащие подтверждению качества непродовольственные товары сертификаты соответствия либо декларации соответствия. Исключение составляют следующие категории товаров: бытовые электрические приборы, бытовая радиоэлектронная аппаратура, часы, средства связи и т.д.

Как положительный можно отметить и тот факт, что при льготном создании УП прекращение деятельности ИП происходит в упрощенном порядке, при котором законодательно не требуется проведение налоговой проверки. При прекращении деятельности предпринимателя по общим правилам в соответствии с п. 631 Декре¬та № 11 требуется подтверждение налогового органа об отсутствии задолженности у предпри¬нимателя перед бюджетом.

Минусы

Хотя Указ № 302 и установил льготы для ИП, создающих УП, однако некоторые пошлины и сборы ИП все же придется уплатить;

- индивидуальный предприниматель рискует быть привлеченным к ответственности за осуществление незаконной предпринимательской дея¬тельности, поскольку Указом № 302 не обозначены сроки и порядок доведения до сведения ИП

регистрирующим органом информации о регистрации унитарного предприятия;

- гражданско-правовая конструкция договора перевода долга требует обязательного на тосогласия кредитора, который в свою очередь вправе его и не дать. Как следствие, индивидуальному предпринимателю еще до создания унитарного редприятия, возможно, придется рассчитаться по долгам, если его кредиторы примут такое решение. При заключении договора об уступке права требования может возникнуть ситуация, когда потребуется согласие должника на заключение такого договора (если это преду¬смотрено законодательством или договором);

- регистрация УП по месту проживания ИП исключает возможность осуществления производственной деятельности (выполнения работ, оказания услуг) в жилом помещении, без перевода этого помещения в нежилое в порядке, предусмотренном законодательством, а уполномоченные контролирующие органы вправе посещать унитарное предприятие по его юридическому адресу (т.е. жилое помещение) с целью проведения проверок (ревизий) финансово-хозяйственной деятельности данного предприятия.

Сейчас для ИП действует порядок, установленный п. 3 Указа № 285: с 1 августа 2005 года по 31 декабря 2008 года товары, происходящие из третьих стран и выпущенные в свободное обращение в Российской Федерации (за исключением подакцизных товаров), при розничной торговле которыми индивидуальные предприниматели уплачивают единый налог, не подлежат таможенному оформлению и обложению таможенной пошлиной (сборами) при их ввозе на территорию Республики Беларусь. При этом индивидуальные предприниматели - плательщики единого налога уплачивают НДС в фиксированной сумме по ввезенным на территорию Беларуси с территории РФ товарам в случае отсутствия документов на эти товары. Такие ИП, начав деятельность в качестве юридического лица (УП либо иного), столкнутся с необходимостью документального оформления товаров.

Представляется, что перечисленные выше отрицательные моменты, которые могут сопровождать создание УП, все же не являются настолько значимыми, как та особенность, которая лежит в самой организационно-правовой форме - унитарное предприятие. Образовывая УП, необходимо помнить о ст. 113 ГК, устанавливающей, что унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия. Другими словами, если собственник унитарного предприятия захочет его продать, то столкнется с необходимо¬стью регистрации предприятия как имущественного комплекса.

Регистрационные действия в отношении предприятий как имуществен¬ных комплексов совершаются в порядке, установленном Правительством Республики Беларусь. Перечень документов, представляемых для государственной регистрации в отношении предприятий как имущественных комплексов, определен Инструкцией об определении перечня документов, представляемых для государственной регистрации в отношении предприятия как имущественного комплекса, утвержденной постановлением Комитета по земельным ресурсам, геодезии и картогра¬фии при Совете Министров Республики Беларусь от 19.07.2004 № 34-1. Этот Перечень достаточно велики включает среди прочих такие документы, как акт полной инвентаризации предприятия либо результатов инвентаризации имущества и финансовых обязательств; заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия либо заключение экспертизы правильности оценки имущества, либо о правильности определения величины уставного фонда акционерного общества, либо заключение о достоверно¬сти оценки имущества, вносимого в уставный фонд иного юридического лица, либо расчет величины чистых активов, заверенных соответствующим уполномоченным органом управления; бухгалтерский баланс и т.д. Необходимо будет заплатить и государственную пошлину за регис¬трацию (25 базовых величин).

На практике из-за временных и денежных затрат собственники УП избегают регистрации предприятия в качестве имущественного комплекса, а используют иные способы. В качестве примера можно привести вариант смены учредителя УП путем преобразования УП в ООО (ОДО), а затем выход из общества одного из участников.

Подводя итог рассмотрению положительных и отрицательных моментов преобразования ИП в УП в упрощенном порядке, отметим, что, по данным на 20 сентября 2007 года, частные унитарные предприятия зарегистрировали только 169 предпринимателей, согласовано же около 5000 наименований УП, причем около 2000 в течение сентября.

Напомним, что срок подачи документов для ИП на регистрацию ими унитарного предприятия в упрощенном порядке истекает 10 ноября 2007 года.

Истечение данного срока не означает, что ИП не вправе будет зарегистрировать унитарное предприятие. Такая возможность существует, но в этой ситуации ИП будет вынужден создавать УП в порядке, установленном Декретом № 11. Это означает, что ИП при регистрации УП лишается всех плюсов, перечисленных выше: сокращения затрат по оплате пошлин и сборов, льготного формирования уставного фонда, продолжения действия лицензий, сертификатов, иных документов, прекращения деятельности ИП в упрощен¬ном порядке без налоговой проверки.

Плюсом будет являться лишь то, что, создав УП в общем порядке, предпринимателю не нужно будет прекращать свою деятельность.

Минусы для УП, созданного в упрощенном порядке, во многом схожи с минусами для УП, образованного в общем порядке: регистрация предприятия как имущественного комплекса при продаже, необходимость наличия документов на товар, запрет на производственную деятельность по месту проживания учредителя и т.д.

Способ третий.

Индивидуальный предприниматель создает юридическое лицо, которое не является унитарным предприятием.

Если ИП находит для себя компаньонов, то он сможет совместно с ними создать хозяйственное общество. Наиболее реален вариант создания общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО) либо общества с дополнительной ответственностью (далее - ОДО). Сразу возникает вопрос, какую из данных форм хозяйственных обществ предпочесть.

Согласно гл. 6 Закона о хозяйственных обществах обществом с ограниченной ответственностью признается хозяйственное общество с числом участников не более 50, уставный фонд которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров. Участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов в уставный фонд этого общества.

Все признаки общества с ограниченной ответственностью, за исключением отношений, связанных с ответственностью участников, свойственны и обществу с дополнительной ответственностью.

Согласно ст. 94 Закона о хозяйственных обществах обществом с дополнительной ответственностью признается хозяйственное общество с числом участников не более 50, уставный фонд которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров. Участники такого общества солидарно несут субсидиарную ответствен¬ность по его обязательствам своим имуществом в пределах, определяе¬мых учредительными документами общества, но не менее размера, установленного законодательными актами, пропорционально вкладам этих участ¬ников в уставном фонде общества с до¬полнительной ответственностью.

Таким образом, общество с допол¬нительной ответственностью фактически представляет собой модификацию общества с ограниченной ответственностью, но с одним существенным отличием - в обществе с дополнительной ответственностью существует дополнительная (субсидиарная) ответственность участников по обязательствам общества, причем солидарно между собой, но не всем принадлежащим им имуществом, т.е. не полностью, а лишь в размере, указанном в учредительных документах, но не менее чем в сумме, эквивалентной 1200 евро.

Обратим внимание, что к субсидиарной ответственности по долгам общества может быть привлечен учредитель ОДО, фактически не участвующий в деятельности общества, например, не являющийся его руководителем, не имеющий никакого отношения к торговым операциям общества. Для возникновения субсидиарной ответ¬ственности достаточно лишь факта учредительства ОДО.

Неоднозначен вопрос о механизме привлечения участников общества с дополнительной ответственностью к субсидиарной ответственности, в частности, на каком этапе можно привлечь участников к дополнительной ответственности и сколько раз. Законодатель прямого ответа на такие вопросы не дает. Некоторые юристы считают, что привлекать к дополнительной ответственности участников общества необходимо лишь в рамках процедуры ликвидации (банкротства). Другие рассматривают возможность наступления субсидиарной ответственности в случае, когда само общество не может или отказывается удовлетворить требование кредитора.

Высший Хозяйственный Суд Республики Бела¬русь указал, что кредитор первоначально обращает взыскание на имущество ОДО, а при недостаточности этого имущества для погашения долгов наступает субсидиарная ответственность учстников общества, которую они несут солидарно в размере, указанном в учредительных документах. В случае, когда участники ОДО не погашают требование добровольно, они могут быть привлечены к субсидиарной ответственности в судебном порядке.

Отличие ответственности участников ООО от ответственности участников ОДО несколько ни¬велируется тем, что согласно ч. 2 ст. 52 ГК, если экономическая несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (ООО либо ОДО) или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиар¬ная ответственность по его обязательствам.

В заключение отметим, что у ОДО в четыре раза меньше минимальный размер уставного фонда, однако имеется дополнительная ответ¬ственность. Какую из форм предпочесть - зави¬сит от того, какими денежными средствами располагают будущие учредители общества и на¬сколько они готовы разделить степень ответственности.

Плюсы. По сравнению с УП 000 или ОДО - более мобильная форма юридического лица в плане распоряжения имуществом, продажи (покупки), выделения доли.

Выступив одним из учредителей хозяйствен¬ного общества, можно продолжать осуществлять свою деятельность и как ИП.

Минусы. Не предусмотрено льготного порядка для создания индивидуальным предпринимателем хозяйственного общества. Придется руководствоваться общими правилами, закреплен¬ными в Декрете № 11. При создании юридического лица любой организационно-правовой формы ИП столкнется с необходимостью вести бухгалтерский учет в общеустановленном порядке, а также с более сложной системой уплаты налогов и т.д.

Несмотря на общий порядок перехода ИП в иную организационно-правовую форму, каждая такая ситуация «перехода» уникальна и требует детального рассмотрения как в теории, так и в практической реализации.

Материал в рубрику подготовила

Татьяна БЕЛЯЕВА, юрисут правового

аналитического отдела 000 «ЮрСпектр»

«Консультант Экспресс», №42(241) от 15.10.2007

Yandex cite